Wegkomen bij de Ondernemingskamer II

20-11-2019

In het artikel van 21-1-2019 is Eefje van den Broeck ingegaan op de grote druk die een enquêteprocedure met zich kan brengen voor betrokken partijen. Zij heeft zich daarbij de vraag gesteld of het mogelijk is om een reeds gestarte enquêteprocedure af te wenden en wat daar dan de handvatten voor zijn. In het eerste artikel besprak zij dat de Ondernemingskamer geen uitspraken doet over vermogensrechtelijke geschillen en dat het daarom de moeite loont om goed te kijken naar de achtergrond van het geschil en de reden van het enquêteverzoek. Een ander aspect dat speelt bij een enquêteprocedure is de wettelijke verplichting om bezwaren kenbaar te maken aan het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap die wordt getroffen door het enquêteverzoek.

Kenbaar maken van bezwaren

Een door de wet opgeworpen drempel ten aanzien van de enquêteprocedure betreft het kenbaar maken van bestaande bezwaren. Op grond van artikel 3:349 lid 1 BW is de verzoeker van een enquêteprocedure alleen ontvankelijk indien zij voorafgaand aan het verzoek haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt aan het bestuur en de raad van commissarissen. Tussen het kenbaar maken van de bezwaren en het indienen van het verzoek moet een zodanige termijn zitten, dat de rechtspersoon redelijkerwijs de gelegenheid heeft om de bezwaren te onderzoeken. De voornoemde wettelijke bepaling lijkt een flinke drempel op te gooien ten aanzien van de ontvankelijkheid van een enquêteverzoek, in de praktijk valt dit echter tegen.

Het artikel beoogt namelijk slechts de belangen van de rechtspersoon te beschermen. Dat betekent dat alleen de rechtspersoon zich kan verweren met de stelling dat er geen bezwaren kenbaar zijn gemaakt, of dat er onvoldoende tijd is geweest om de bezwaren te onderzoeken. Als er wel bezwaren kenbaar zijn gemaakt, maar die bezwaren worden verder niet in het verzoekschrift genoemd, dan zijn de bezwaren (die wel in het verzoekschrift staan) ook niet kenbaar gemaakt. Dat zou dus een reden moeten zijn voor de Ondernemingskamer om het verzoek af te wijzen. Echter, geldt daarvoor mijns inziens ook dat het verweer dat het bezwaar en de inhoud van het verzoekschrift niet overeenkomsten ook slechts de vennootschap toekomt. In de kern houdt het verweer namelijk in dat er geen bezwaar is gemaakt.

Niet alleen werkt de drempel van artikel 3:349 lid 1 BW slechts ten aanzien van de rechtspersoon, ook gaat de Ondernemingskamer zeer coulant om met de wijze waarop de bezwaren kenbaar zijn gemaakt. De Ondernemingskamer legt de eis dat de bezwaren schriftelijke kenbaar gemaakt moeten worden, namelijk niet formeel uit. Voldoende is ook als de bezwaren tijdens een algemene vergadering zijn geuit en schriftelijk zijn vastgelegd in de notulen van de vergadering.[1] Ook met de termijn die de rechtspersoon wordt gegund om de bezwaren te onderzoeken wordt door de Ondernemingskamer soepel omgesprongen. Als de bezwaren zich bijvoorbeeld niet lenen voor onderzoek of herstel, dan behoeft in het geheel geen termijn in acht te worden genomen. Worden er onmiddellijke voorzieningen gevraagd (hetgeen vrijwel altijd het geval zal zijn) dan brengt de veronderstelde ‘spoedeisendheid’ met zich dat de Ondernemingskamer ook in die gevallen niet al te formeel met de eis van schriftelijke bezwaren en de termijn daarvan zal omspringen.

Inhoud van de bezwaren

Zijn er bezwaren geuit, dan kan daarin wel een mogelijkheid worden gevonden om een Enquêteprocedure af te wenden. Eén van de veel geuite bezwaren (zeker indien er sprake is van minderheidsaandeelhouders) betreft namelijk het onthouden van informatie door het bestuur (of de meerderheidsaandeelhouder). Een makkelijke manier om de enquêteprocedure af te wenden is in dat geval om de verzochte informatie alsnog te verstrekken. Het verwijt dat geen informatie wordt verstrekt kan in dat geval het een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap niet meer dragen.[2]

Het loont verder zeker de moeite om de schriftelijke bezwaren eens naast de feiten (gronden) te leggen waarop het enquêteverzoek is gebaseerd, zeker namens de vennootschap. Weliswaar zal een verschil tussen beide niet meteen tot een afwijzing leiden, maar tot kritische vragen zal het wel een aanleiding geven. Zeker indien dat gecombineerd kan worden met een mogelijk vermogensrechtelijk belang (zie het artikel Wegkomen bij de Ondernemingskamer I) dat ten grondslag ligt aan het enquêteverzoek.

Conclusie

Hoewel de wet eist dat de bezwaren voorafgaand aan de procedure kenbaar gemaakt worden, wordt dat in de praktijk toch niet ervaren als een drempel om een enquêteprocedure te starten. Dat er geen bezwaren kenbaar zijn gemaakt leidt dan ook zelden tot een afwijzend vonnis. Wel is het goed om de geuite bezwaren serieus te bestuderen om te bezien of het mogelijk is door tegemoet te komen aan de bezwaren de enquêteprocedure af te wenden. Ook kan nog wel eens een discrepantie worden gevonden tussen de geuite bezwaren en de inhoud van het verzoekschrift. Een echt handvat tot het wegkomen bij de Ondernemingskamer biedt het vereiste van het kenbaar maken van bezwaren echter niet.

In het volgende artikel zal ik ingaan op de beleidsvrijheid van het bestuur. In een laatste artikel zal ik hetgeen ik in de voorgaande artikelen heb besproken verduidelijken aan de hand van een casus. Daarbij zullen de onderwerpen vermogensrechtelijke geschillen, het kenbaar maken van bezwaren en de beleidsvrijheid van het bestuur wederom aanbod komen.

 

Heeft u vragen of behoefte aan vrijblijvend advies? Mail met Eefje van den Broeck; Broeck@gdo.nl

[1] OK 3 januari 1977, NJ 1977.342.

[2] ECLI:NL:GHAMS:2016:581, ECLI:NL:GAMS:2016:1609