Wegkomen bij de Ondernemingskamer

23-10-2019

Vermogensrechtelijke geschillen

Zo op het eerste gezicht is het misschien een wat vreemde titel, maar wegkomen bij de Ondernemingskamer is nog niet zo makkelijk. Zodra er en verzoekschrift is ingediend bij de Ondernemingskamer gaat er een proces lopen dat bijna niet meer is te stoppen. Vooral omdat de Ondernemingskamer een zeer ruim criterium aan haar oordeel ten grondslag legt, namelijk: “is de toestand van de onderneming in het geding?” Een criterium waarbij het niet aankomt op (alleen maar) harde feiten. Twee ruziënde bestuurders – ongeacht waarover – kunnen al genoeg zijn om een onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming te gelasten.

Een enquêteprocedure

De stap naar de Ondernemingskamer lijkt de laatste jaren wel bijna standaardonderdeel te zijn geworden van onderhandelingen. De enquêteprocedure blijkt namelijk een zeer effectief middel om druk te zetten op een partij waar men last van heeft. Dat last hebben van heeft een zeer ruime interpretatie. Het kan namelijk betekenen dat er een procedure wordt opgestart enkel en alleen omdat partijen er, naar de zin van één, samen niet uitkomen. De weg naar de Ondernemingskamer is er één zonder al te veel risico’s en daarom dus populair. Uit het jaarverslag van de Ondernemingskamer (2015) blijkt dat er van de 89 verzoeken die in 2015 zijn ingediend slechts 10 volledig zijn afgewezen. Slechts 10! Van de 177 beschikkingen die de Ondernemingskamer in 2016 heeft gegeven in het Enquêterecht, zijn er slechts 20 afwijzingen en maar 9 waarbij alle vorderingen (zowel de enquête zelf als de verzochte voorzieningen) zijn afgewezen.

De kans op succes is dan ook ontzettend groot. De advocaat die zijn klant geconfronteerd ziet met een procedure bij de Ondernemingskamer weet dat ook en zal de slagingskans meenemen in zijn advies. Veel zaken worden om die reden dan ook al geschikt voordat er ooit een zitting is geweest. De kans op een enquêteonderzoek, de kosten van de procedure en de ruime mogelijkheden om voorlopige voorzieningen te treffen, zijn voor veel partijen reden om alsnog in te stemmen met de eisen van de verzoeker van het enquêteonderzoek. Daarnaast moet worden bedacht dat het onderzoek diep kan ingrijpen in het functioneren van de vennootschap en dat het gaat om een slechts in één feitelijke instantie gevoerde procedure, waarvan de uitkomst (het rapport) niet alleen de basis kan zijn tot de tweede procedure (de zogenaamde tweede fase) maar ook een (zij het beperkte) betekenis in bewijsrechtelijke opzicht kan hebben in andere procedures.[1]

De afgelopen jaren vroeg ik mij dan ook steeds vaker af of een verzoek aan de Ondernemingskamer nog is af te wenden. Zijn er handvatten terug te vinden in de uitspraken van de Ondernemingskamer waarmee een gedaan verzoek niet onherroepelijk leidt tot een toewijzende beschikking? Ter beantwoording van die vraag heb ik de afwijzingen van de Ondernemingskamer over 2016 bekeken. Ik heb mij daarbij de vraag gesteld wanneer de Ondernemingskamer overgaat tot afwijzing van een enquêteverzoek en of er wellicht aanknopingspunten zijn om een afwijzende beschikking mogelijk te maken.

Vermogensrechtelijke geschillen

Een van de redenen om een verzoek af te wijzen betreft de conclusie dat een geschil vermogensrechtelijk van aard is. Daar doet de Ondernemingskamer namelijk geen uitspraak over. Ook niet indien het onderzoek zich zou moeten richten op de feitelijke achtergrond van een vermogensrechtelijk geschil. Van een vermogensrechtelijk geschil is bijvoorbeeld sprake als er een geschil bestaat tussen aandeelhouders over de uitleg en de wijze van nakoming van tussen hen (de aandeelhouders) gesloten overeenkomsten.[2] Ook de opzegging van een managementovereenkomst is een vermogensrechtelijk geschil. Zo ook de Ondernemingskamer: “De geschillen rond de opzegging van een managementovereenkomst en rond een schadeclaim tussen partijen zijn van verbintenisrechtelijke aard en als zodanig terug te voeren tot een verschil van inzicht betreffende uit de contractuele verhouding tussen partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen. Voor zover derhalve deze verschillen van inzicht niet binnen de vennootschappelijke verhoudingen tot een oplossing worden gebracht, zullen die geschillen uiteindelijk ter beslechting aan de gewone civiele rechter dienen te worden voorgelegd.”[3]

In gewikkeld wordt het als het vermogensrechtelijke geschil doorwerkt in de onderneming. Wat nu als besluitvorming in de algemene vergadering door de ruziënde aandeelhouders vastloopt of zelfs wordt geblokkeerd. De grens tussen een vermogensrechtelijk geschil en een geschil waarvan de Ondernemingskamer bevoegd is kennis te nemen is dan ook diffuus. Voor beantwoording van de vraag of het geschil bij de Ondernemingskamer thuishoort, kan worden gekeken naar de doeleinden van het enquêterecht. De doeleinden van het enquêterecht zijn: sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van organisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon en opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Ook wordt de mogelijk preventieve werking die van het instellen van een enquête uitgaat genoemd als doelstelling van het enquêterecht. Indien een vermogensrechtelijk geschil aan de Ondernemingskamer zou worden voorgelegd, dient het verzoek dus in ieder geval aan te sluiten bij een van de doeleinden van het enquêterecht.

Conclusie

Voor het afwenden van een enquête loont het de moeite om goed te kijken naar de reden van het enquêteverzoek. Ligt er een geschil aan ten grondslag? Tussen wie speelt het geschil en heeft het geschil invloed op de door de vennootschap gedreven onderneming. Zijn er wellicht andere, meer voor de hand liggende mogelijkheden dan een enquêteverzoek om het geschil op te lossen? Is een enquêteonderzoek echt de enige mogelijkheid of zou een minder zwaar middel (schorsen van een bestuurder, uitkoopprocedure) wellicht ook mogelijk zijn? Een goed onderbouwd verweer op de feitelijke achtergrond van het geschil kan bijdragen aan een afwijzende beschikking van de Ondernemingskamer.

In het volgende artikel zal ik in gaan op de noodzaak van het kenbaar maken van bezwaren aan het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap en vervolgens op de beleidsvrijheid van het bestuur. In een laatste artikel zal ik één en ander verduidelijken aan de hand van een casus.

Heeft u vragen of behoefte aan vrijblijvend advies? Mail met Eefje van den Broeck; broeck@gdo.nl

 [1] Vgl. HR 8 april 2005, nr. R04?005, RvdW 2005,51

[2] OK 2 augustus 2005, ARO 2005, 155 (Denkers TNG Beheer)

[3] OK 26 september 2005, ARO 2005181